SON ILIMITADOS LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES?

 En varios fallos, polémicos para algunos, acertados para otros, la Excma  Cámara del trabajo sostuvo que si el dependiente usa el sistema informático de su empleador con fines meramente recreativos sabiendo que tal modalidad no estaba permitida por el organigrama de la empresa, no configura causal justa para desvincularlo.

Se parte del fundamento primordial que hoy en día todo trabajo, en mayor o menor medida dispone de un sistema informático, de pequeña o gran envergadura, por lo que resulta lógico que un dependiente utilice tal sistema, constituyendo, como ya lo ha sostenido la cámara del fuero del trabajo en el juicio "Fernández Pablo M. c/ Nomar Textil S.A. s/ Despido", oportunidad en que los jueces fallaron sosteniendo que como el uso de la PC de la empresa para navegar por internet en páginas no vinculadas con su labor  no resultó un perjuicio material para la empresa- y como además el empleado carecía de antecedentes disciplinarios, admitieron que "si bien la falta existió, era susceptible de ser proporcionadamente castigada con una sanción de menor gravedad que el despido"

A partir de tal antecedente jurisprudencial, del año 2008, el mundo empresario ha comenzado a vislumbrar hoy, que tal fallo no fue una mera casualidad o capricho de los magistrados, sino el origen de un nuevo derecho no positivo (no escrito), y con mero sustento en malos hábitos o inadecuado uso del material cibernético por parte de los trabajadores.-

Cada vez se suman más antecedentes como el mencionado y los asesores legales de las compañías y estudios jurídicos advierten sobre los riesgos a los que deben estar atentos los empleadores a pesar de constituir tal pseudo derecho, un uso indebido de los recursos y un derroche del tiempo de trabajo.

A partir de ahora se abren múltiples interrogantes a ponderarse que no han sido contemplado por los Juzgadores, tales como los supuestos en que el uso indebido del sistema no es utilizado meramente para navegar por internet o enviar correos electrónicos privados, sino cuando su uso, o mal uso es generador de perjuicios al sistema tales como la propagación de virus con severa afección a la operatoria de la empresa, sino la pérdida de valiosa información comercial u operacional, ello pasando por el desvío de información a terceros, y/o cesión ilegal de información; entendemos que en estos supuestos, el despido no resulta ser una medida sancionatoria exagerada, pues el comportamiento y/o actos del dependiente rayan el delito.

  

Como siempre hemos sostenido, resulta conducente la implementación de una concreta política en materia de DDHH, siendo tal área empresaria la que determine, vía protocolo u organigrama interno, como se utilizarán las herramientas de trabajo, pues una buena claridad en el vínculo laborativo, resulta ser de excepcional importancia y entendemos que ello no implica una pérdida o disminución de los derechos del trabajador ni mucho menos una afectación de su privacidad, ellos gracias a la comunicación y toma de decisiones y formalismos supra narrados. De ello se desprende que la prevención y control puntual son factores vitales ante estos casos.

                                       ¿Cuáles serían las normas de prevención en la materia?

Aplicar un sistema de recaudos ante el uso de las herramientas informáticas por parte de sus empleados:

1.      Implantar un protocolo de control a toda circulación de correo electrónico que deambule dentro  de la empresa o que emigren fuera de esta. Tal reglamentación deberá ser puesta en conocimiento de todos los dependientes mediante la firma de estos siendo a posteriori anejada en su legajo.

2.      El empleador deberá arbitrar los medios para comunicar en cada mensaje de correo provisto por el empleado la política de confidencialidad adoptada por la empresa. Tal política adoptada deberá ser clara y contener el derecho de la compañía a controlar su correcto uso, para que no se cree en el empleado una falsa expectativa de privacidad. 

3.      En caso de constatarse el uso indebido del correo electrónico deberá graduarse la sanción conforme la reiteración del acto, los antecedentes del empleado, y la gravedad constatada. 

4.      Resulta de extrema importancia implementar un sistema de ROLIDO de forma tal de alternar los referidos controles entre los trabajadores.-  

5.      Se deberá detallar, en el reglamento o protocolo a seguir, en caso que la empresa lo permita, si se autorizará a los dependientes al uso de su correo privado o navegar por internet en páginas ajenas al objeto empresario.

6.      En el caso del punto anterior se podrá determinar límites de navegabilidad, como el no uso de sitios web inseguros, pornográficos, inmorales o reñidos con la moral y buenas costumbres, consignándose las sanciones de la que podrán ser pasibles quienes violentes el protocolo.

Sólo la implementación de un esquema en materia de alta tecnología y la graduación de las sanciones establecidas por conductas indebidas, será el escudo que les permitirán a las empresas lograr sortear con meridiano éxito  las potenciales sanciones pecuniarias que los tribunales laborales impongan ante este nuevo derecho no legislado en favor de los dependientes.  

PROTOCOLO EN MATERIA DE PRESTACIONES NO REMUNERATIVAS

LA LITIGIOSIDAD LABORAL GENERADA POR BENEFICIOS QUE NO SON DEBIDAMENTE LIQUIDADOS EN EL HABER DEL TRABAJADOR

PROTOCOLO EN MATERIA DE PRESTACIONES NO REMUNERATIVAS

La litigiosidad laboral para las empresas en los últimos años (2013/2015) creció más a nivel gerencial y de directores que a nivel de operarios.

Esta tendencia se acentuó en los seis años más recientes con jurisprudencia de la Cámara del Trabajo que castiga a las compañías por no incluir en el recibo de sueldo los beneficios como auto, computadora, prestaciones médicas y celular. Y aplica multas que duplican o más el monto de la indemnización por el despido.

Muchas empresas deciden otorgarle beneficios a sus empleados como asignación de automóvil con gastos pagos (patente, seguro, nafta, etc.) para uso particular, cochera, teléfono celular ilimitado para uso particular, bonificación de la cuota de gimnasio, bonificación de los gastos de almuerzo en restaurante cercano al lugar de trabajo; bonificación de la diferencia entre los aportes del empleado con destino a la obra social y el mayor costo del plan que la empresa le asigna, entre otros.

La jurisprudencia interpreta que la mayoría de estos beneficios tiene carácter remunerativo y deben integrar la base de cálculo para la indemnización por despido.

 Además, como normalmente no son registrados en los recibos de sueldo y no se tributan cargas sociales sobre los mismos, la jurisprudencia los equipara con pagos irregulares o en negro, y aplica a las empresas las penalidades y multas por la falta de registración laboral con sustento en la ley 24.013 y concordantes.

Dichas penalidades incrementan a más del doble el monto de las indemnizaciones, lo cual es un incentivo que invita a los empleados a demandar contra sus empleadores.

Muchas empresas están empezando a plantear si conviene o no otorgar estos beneficios o qué conviene hacer para minimizar los riesgos que significan. Hay firmas que están empezando a incluirlos en el recibo de sueldo, pagando las cargas sociales. Eso tiene un sobrecosto y hay empresas que todavía no están dispuestas a asumirlo.

Hoy todas las Salas de la Cámara entienden que son beneficios, que de no haber mediado el contrato de trabajo, el trabajador no los tendría, o que por su función es normal que un director de una compañía tenga auto o celular. Ese es el argumento de los jueces para fundar que deben integrar el sueldo.

Para nosotros, la línea divisoria pasa por si el beneficio se otorga sólo para que trabaje –uso estrictamente laboral y/o profesional - o de forma irrestricta. En algunos casos, por ejemplo, a los viajantes de comercio se los obliga a devolver el auto el viernes. Así se convierte en herramienta de trabajo y no es parte del salario. Algún fallo apuntó a que la compañía registre el consumo de lunes a viernes y sólo la condenó por los montos utilizados en los fines de semana.

“       Desde el punto de vista práctico es un tópico generador de desconcierto, pero las consecuencias de no hacerlo así son devastadoras, y no sólo en lo laboral. En los casos donde se discute fallas de registración, el juez debe/ría denunciar y/o enviar el expediente a la AFIP cuando dicta sentencia, para que este organismo investigue si hubo evasión previsional. Esto conlleva reclamos hasta 10 años para atrás, y además de cobrar intereses punitorios, resarcitorios, multas, la firma puede enfrentar una inspección integral.

Consideramos que habría que incluir todo en el recibo de sueldo, o registrar como sueldo el uso del fin de semana, o la computadora portátil y sobre eso hacer aportes y tomar todo los recaudos legales. “

Hay empresas muy prolijas que hacen esto y discriminan con relación al uso que se les da a los beneficios que otorgan.

Otros consultores, más radicales en dar solución a esta problemática, concluyen que muchos beneficios se deben dejar de dar, o cuando son políticas estándar globales de la compañía, se convierten en un argumento más que se suma a los que llevan a multinacionales a irse de la Argentina por falta de seguridad jurídica.

Consideramos conveniente adoptar una política intermedia en la cuestión y como consultores de empresas multinacionales de diferentes rubros ENERGIA, PETROLEO, GAS, INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, SIDERURGIA, BANCA MAYORISTA, SEGUROS, no resulta desacertado el rito utilizado por las firmas, en caso de telefonía móvil, mediante el procedimiento SIMPEP, pero con el aditamento de optimizar férreamente el control de su puesta en práctica, evitando descuidos así como el uso indiscriminado de dichas prebendas por parte de los dependientes, siendo por tanto necesario:

1.     Determinar o delimitar los beneficios a otorgarse incluyendo los mismos en el legajo del personal que reciba el provecho con su consentimiento en cuanto a que los mismos constituyen herramientas de trabajo y acepta la reglamentación que el empleador determine para su uso.

2.     Estricto cumplimiento de la autorización para el otorgamiento de los beneficios reseñados por superior del área.

3.     Control de consumos (registro numérico, control de gastos, uso en día y horas laborales, depósito del equipo finalizada la jornada laboral, etc)

4.     Considerar incluir tales beneficios a recibo de haberes con su lógico costo fiscal, lo que debería ser mensurado por los expertos contables de las empresas.

5.     Determinación de máximo reproche sancionatorio en caso de infracción al SIMPEP u otro protocolo que se cree al efecto respecto de los beneficios otorgados.

Concluyendo: Es importante que cuando la empresa  haga entrega al personal de determinadas herramientas de trabajo, documente esta situación en una política clara del estricto uso laboral, debiendo realizar un debido control de que dicha política se cumpla.

Del mismo modo, para el caso de viáticos o gastos de representación, el reintegro de esas sumas debe estar claramente documentado con todos los pagos realizados por el empleado y sus comprobantes.

Recordemos que el Máximo Tribunal en el "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa "Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA" (de fecha 4/6/2013), a la luz de lo normado por el art. 1 del Convenio Nº 95 de OIT, ratificado por nuestro país, determinó que dicho Convenio establece que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”, ratificando que el concepto objeto de debate debe ser considerado parte de la remuneración a todos los fines legales.

Finalmente de lo “supra” expuesto resulta determinante que la empresa pre constituya y disponga de elementos contables ciertos a fin que, ante una eventual contienda judicial, logre demostrar que le fue exigido al trabajador un uso exclusivamente laboral de la línea de teléfono celular cuyo abono pagaba la empresa, así como la determinación de la existencia de restricciones efectivas y concretas en tal sentido, siendo tal criterio extensivo a todos las demás prestaciones no remunerativas que se otorguen a los trabajadores.

LEONARDO A. FERRARI  & ASOCIADOS

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PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

Que es EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD? Es el eje de la reforma impuesta en nuestro ordenamiento en manos del Ministerio Público Fiscal para la fijación de políticas criminales.

 Así el principio de oportunidad “…autoriza al Ministerio Público Fiscal a decidir entre la iniciación de la investigación y la eventual formulación de la acusación, aún cuando las investigaciones conduzcan, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible…”.

Cafferata  Nores, expresa que el principio de oportunidad es “…la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”(CAFFERATA NORES, José, “El principio de oportunidad”, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 16).

Así, esto exigirá la fijación de criterios (políticas) al respecto, es decir, que pueda fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos para alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.

El encargado de llevar a cabo este proceder será el  Ministerio Público Fiscal quien ha de disponer la priorización de tratamiento de los casos penales. La selección de hechos puniblemente relevantes y en consecuencia, el descarte de otros que tornan exagerado el accionar judicial, hacen preciso encontrar un modo valorativo justo para prescindir del accionar referido. El principio de disponibilidad-oportunidad emerge así como una herramienta fundamental para establecer pautas claras para la selección de los hechos que hagan prescindir de la acusación penal; porque la realidad indica que cuando no existe la posibilidad material de investigar todo, será el Ministerio Público Fiscal quien ha de ordenar como empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado práctico será que éstos recibirán atención por haber sido  priorizados, y el resto serán tratados más adelante, o sencillamente nunca, porque habrá menos o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos.

Es interesante ver las experiencias Provinciales como la de Mendoza donde su regulación dispone a través de la sanción de la Ley 6730 que aprueba el Código Procesal  Penal de la Provincia ha dejado sentado criterios de oportunidad, como por ejemplo, la facultad que se le otorga al Ministerio Público Fiscal de solicitar que se suspenda, total o parcialmente la persecución penal o se limite con respecto a alguna o algunas infracciones o personas con arreglo a determinados casos previstos por la Ley.

Asimismo establece en su artículo 27 que “…si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúna las mismas condiciones”.

Por otra parte, la Provincia de Neuquén en su anteproyecto de Código Procesal  Penal de la Provincia en su Artículo 6° establece que “La acción penal pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio …. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar excepto en los casos expresamente previstos por la ley”. Deja de esta manera abierta la posibilidad de apartarse de la exhaustividad del principio de legalidad, a criterio del Procurador Fiscal y solo en los casos previstos en la Ley.

Del mismo modo es sumamente interesante destacar como han legislado los criterios de oportunidad las Legislaturas Provinciales

 A título ilustrativo, puede señalarse que:

-El criterio de insignificancia se encuentra receptado en todas las provincias que admiten criterios de oportunidad, pero su regulación concreta no resulta homogénea, su alcance es indeterminado y librado a la interpretación de los operadores jurídicos. Si bien como regla se exige que el hecho no afecte el interés público, en algunos lugares se coloca un coto temporal de 6 años (Río Negro, Chaco, Santiago del Estero), en otros de 3 años (Chubut), o bien se suman exigencias como no tener condena anterior (Chaco) o haber reparado el daño causado a la víctima (Santa Fe). También algunas provincias “ Cámara del Crimen de Mendoza, en autos; “F. c/ Villarruel Vallejo Cristian…” (Expte. P 58.988/07-557) excluyen los delitos cometidos por funcionarios públicos abusando de su cargo (Mendoza, Chubut, Santa Fe) o igual supuesto pero limitándolo a los delitos contra la Administración Pública (Entre Ríos).

-La delación sólo mejora la situación procesal de los imputados en la Ciudad de Bs As (arrepentido) y en Mendoza (informante).

-El ámbito de aplicación del procedimiento de mediación varía según la provincia. Así, mientras que en la de Bs. As. se aplica sólo a los delitos de competencia correccional, en la ciudad homónima procede respecto de cualquier delito en el que pueda arribarse a una mejor solución para las partes. En Rio Negro se admite respecto a delitos de cualquier índole conminados con una pena máxima de 15 años de prisión.

Cabe resaltar que en esta última provincia se utiliza como pauta de exclusión del trámite la misma situación que garantiza su procedencia en la de Entre Ríos (haberse beneficiado con un acuerdo mediatorio, relacionado con idéntica índole de conflicto y contra el/los mismo/s damnificado/s).

-En cuanto a la pena natural, algunas provincias admiten su procedencia solamente en relación a delitos culposos (Ciudad de Bs. As., Río Negro, Chubut), mientras que otras no tienen limitaciones en cuanto al tipo de delito (Pcia. de Bs. As., Santa Fe, Santiago del Estero).

-Respecto a la relevancia acordada a la voluntad de la víctima, algunas provincias le otorgan el máximo reconocimiento, bastando que ésta exprese desinterés en la persecución penal o bien que expresamente solicite al Fiscal que se abstenga de ejercer la acción (Chubut en los casos de lesiones leves, salvo que comprometa el interés de un menor de edad; Entre Ríos de forma amplia). En otras, resulta necesaria la composición con la víctima para la procedencia de algunos o todos los criterios (Santa Fe, Santiago del Estero), mientras que el resto la contempla en el marco del procedimiento de mediación (Pcia. y Ciudad de Bs. As., Río Negro, Chaco, Mendoza).

Por otro lado, mientras en algunos lugares la decisión que aplica un criterio de oportunidad tiene valor provisorio, pues se archivan las actuaciones (ciudad de Bs. As. y Entre Ríos), en otros se dicta el sobreseimiento que cierra la causa definitivamente (aunque variando los requisitos para su procedencia: por ej., luego de que transcurra un plazo fijado arbitrariamente, como sucede en las Pcias. de Bs. As. y Santiago del Estero; en Mendoza se espera a que prescriba la acción). Finalmente, en algunas Provincias la acción pública se convierte en privada y pasado un cierto tiempo sin que la víctima ejerza la querella, también esta acción se extingue (Santa Fe, Rio Negro, Chubut, Santiago del Estero si el archivo es posterior al requerimiento de citación a juicio).

EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación

El nuevo Código Procesal Penal, sancionado en diciembre de 2014, entrara en plena vigencia el 1º de marzo de 2016.

El principal cambio introducido por la ley 27.063 la cual crea el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación es la implementación del sistema acusatorio, el cual pone exclusivamente a cargo de los Fiscales el impulso y la investigación de todos los delitos que se denuncien con  excepción de los delitos de acción privada.

El nuevo ordenamiento establece que ya no habrá más Juzgados, tal como hoy los conocemos, sino Oficinas Judiciales, que se encargarán de tramitar todas las cuestiones administrativas: citaciones, cédulas, oficios, relación con las partes y con los auxiliares del Ministerio Público, así como controlar las “probation” que se otorguen, entre otras funciones.

 Los magistrados sólo serán convocados cuando deban resolver alguna cuestión en particular.

Así, el Fiscal una vez formulada una denuncia,  tendrá 15 días para decidir si la desestima y/o archiva, aplica un criterio de oportunidad  (casos que no llegan a afectar el interés público) –disponiendo su archivo-, inicia una investigación previa a la “formalización”, o si formaliza la investigación.

Si el Fiscal decide desestimar, archivar o aplicar un criterio de oportunidad en cualquier momento del proceso, la víctima podrá pedir la “revisión” ante un Fiscal revisor. Si este último confirma la decisión del anterior, la víctima podrá convertir la acción pública en privada, dentro del plazo de 60 días

Si resuelve “formalizar” la investigación, deberá hacer saber en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba existentes.

 Esta investigación preparatoria puede durar hasta un año (prorrogable por 180 días), al cabo del cual el Fiscal podrá solicitar el sobreseimiento, o bien presentar ante el Juez una acusación, escrita, con el resumen de las pruebas reunidas.

Efectuada la acusación, se citará al imputado a una audiencia en la cual podrá oponerse, plantear excepciones y, en su caso, ofrecer prueba.

 El Juez resolverá las cuestiones introducidas y podrá dictar auto de apertura del juicio oral, el cual es irrecurrible.

 Posteriormente, la oficina judicial procederá a sortear los jueces que habrán de intervenir en el juicio. El debate se realizará en dos etapas. En la primera se determinará la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Si hubiera veredicto de culpabilidad, se llevará adelante la segunda etapa en la que se determinará la sanción a imponer.

 Con relación a los órganos jurisdiccionales, se crean Jueces con funciones de revisión, Jueces con funciones de juicio, Jueces con función de garantías, Jueces con funciones de ejecución y tribunales de jurados.

El proceso no puede demorar, en total, más de tres años, contados desde el acto de formalización de la investigación preparatoria.

En el nuevo modelo de juzgamiento deja de existir la declaración indagatoria y el auto de procesamiento.

 Se prevé que la mayoría de las incidencias del proceso sean orales y el Juez, ante quien se habrán de ventilar, debe resolver en el momento.

 El nuevo Código consagra la disponibilidad de la acción por parte del fiscal en base a criterios de oportunidad, de conversión de la acción, de conciliación o de “ probation”.

Los criterios de oportunidad se refieren a casos que no llegan a afectar el interés público. También se contemplan supuestos en los que el imputado hubiere sufrido -a consecuencia del hecho- un daño físico o moral grave, que tornare innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena

Se prevé la posibilidad de que imputado y víctima realicen acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial, cometidos sin grave violencia en las personas, o en los delitos culposos. De mediar conciliación, se extingue la acción penal.

Como se señaló anteriormente, si el Fiscal resuelve desestimar la imputación, tal decisión podrá ser recurrida por la víctima y, en su caso, la acción podrá ser convertida en un proceso de acción privada dentro del plazo de 60 días.

NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRONICO

Acordada 43/13, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

• Acordada 43/2013
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION - CAPITAL FEDERAL
• Emitida el 10 de diciembre de 2013
• ID infojus NV6709

SUMARIO

Establece que el Sistema de Notificaciones por Medios Electrónicos, reglamentado por Acordada N° 31/11, será de aplicación obligatoria para todos los recursos de queja por denegación del extraordinario resueltos por los superiores tribunales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se presentaren a partir del primer día hábil posterior a la feria de Enero de 2014.

FALLO INCREIBLE!!

CIRUGIA ESTETICA -UN FALLO JUDICIAL TAN NOVEDOSO COMO INSOLITO.

 

En el fuero de la Capital Federal un juez de primera instancia condenó a dos médicos  y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a resarcir el daño psíquico y moral sufrido por una paciente debido a las alteraciones estéticas causadas por la operación de cirugía estética efectuada en su nariz y en el ámbito de un hospital publico municipal, al presentar una asimetría en el apex nasal luego de una rinoplastia.

Apelada la sentencia y en un fallo tan novedoso como insólito a nuestro juicio, la Cámara de Apelaciones revoca la sentencia y rechaza la demanda.

Comencemos por lo novedoso.

Si bien el Tribunal fundamenta que las conclusiones de los peritos médicos intervinientes –Cuerpo Médico Forense- son suficientes de por sí para desestimar un hipotético obrar culposo por  la existencia de una patología que es consecuencia no querida de la operación, lo insólito y sorpresivo  es que agrega que si bien asiste el derecho a la reclamante a encarar una intervención de cirugía embellecedora en un hospital público, es evidente que no podía exigir el mismo resultado que podría esperar de cirujanos que se desempeñan en la órbita privada y cobran elevados honorarios.

Profundizaron los jueces integrantes de la Cámara de Apelaciones que parece irrazonable exigir a médicos que se desempeñan en el colapsado sistema de medicina estatal, avocados a atender cuestiones de gravedad y urgencia, con graves carencias de medios y de material adecuado, una excesiva perfección en una cirugía estética embellecedora , dónde se ha demostrado que se requiere una superlativa precisión.

También resulta novedosa la modificación que realizan a la ya histórica y arraigada división de obligaciones de medios y de resultado, ya que los magistrados concluyen que en las operaciones de cirugía plástica no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su paciente, sino más bien a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducentes para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

En el campo de la cirugía plástica, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberá valorarse con mayor rigor, pero ello no cambia el carácter de la obligación, que es de medios y no de resultado.

Indudablemente, repetimos, que es UN FALLO JUDICIAL TAN NOVEDOSO COMO INSOLITO.

Pero hay más.

Así señalo el Tribunal Capitalino que la inexistencia de un parte quirúrgico o las incomprobadas adulte-raciones que según la actora surgen de la historia clínica, no autorizan a imponer a los médicos que la operaron ni al hospital público, la presunción jurisprudencial y doctrinaria que sienta una inferencia de responsabilidad derivada de la deficiente confección de ese medio probatorio , siendo que pese a que los peritos no contaron con esa documentación, igualmente estuvieron en condiciones de conocer la técnica quirúrgica utilizada por los galenos.

Luego de examinar a la actora, los peritos apreciaron una asimetría en el apex nasal, con el cartílago alar derecho discontinuado y con una depresión por probable exceso de resección ampliada de los cartílagos alar y triangular, alteraciones anatómicas que consideraron una consecuencia no deseada de la intervención embellecedora a la que fuera sometida la paciente  y que calificaron de “discretas”.  Sin embargo, a pesar de lo expuesto, consideraron oportuno agregar que la ruptura o resección asimétrica de un cartílago es un hecho posible y probable, dado que al efectuarse en el mismo acto quirúrgico la mentada resección bilateral, no se cuenta con un patrón de medida exacto para determinar la igualdad del cartílago remanente.

Debemos compartir y celebrar que los jueces entiendan que cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles y siempre está presente –aún en las cirugías plásticas-lo aleatorio que caracteriza a las obligaciones de medios, por cuanto la más sencilla e inocente operación, siempre puede aparejar consecuencias inesperadas.  Las reacciones del organismo, si bien suelen responder a un  patrón de conducta, son pasibles de algún imponderable que torne insegura toda conclusión, por lo cual no puede, entonces, exigirse al cirujano plástico que asegure un resultado. 

Por ello entendieron los Magistrados  que estimar que en esa especialidad la obligación asumida por el facultativo es de resultado, implicaría aceptar que su promesa fue violatoria de la regla del artículo 20 de la ley 17.132 (y en nuestra jurisdicción provincial ,del DL.5413/58 ), que prohíbe anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud como también olvidarse que el paciente no puede soslayar la incidencia de factores imponderables, que impidan el logro del resultado esperado y en cuya dirección el médico únicamente promete poner su empeño y su ciencia.

Pero también cabe destacar la importancia que le dio Tribunal a la información a la paciente cuando señala que los lineamientos expuestos, no resultaban totalmente ajenos para ella, dado que los médicos que la intervinieron, con buen criterio la pusieron al tanto de las imprevistas consecuencias que podían derivar de la cirugía estética que se disponían a realizar y, por consiguiente, de la imposibilidad de garantizarle con certeza un resultado satisfactorio. 

Tal circunstancia fue comprendida por la paciente, quien manifestó su consentimiento rubricando el instrumento pertinente, donde expresamente, en el apartado 5), se consignó: “Soy consciente que la práctica de la medicina y la cirugía no es una ciencia exacta y reconozco que a pesar que el cirujano me ha informado adecuadamente del resultado deseado de la operación no me han sido garantizados la obtención de los mismos en su totalidad”.

La segunda parte y a modo de conclusión, es no solo insólita sino también altamente polémica.

Así señalan los Señores Jueces de Cámara que por lo demás, no puede soslayarse la llamativa decisión de la paciente  de someterse a una cirugía embellecedora en un hospital público, con la consiguiente gratuidad del servicio, ante las conocidas dificultades de dichos entes asistenciales para hacer frente a la demanda de la mayor parte de la población, carente de medios para atenderse en clínicas privadas.  Si bien no se pone en debate el derecho que le asiste a la reclamante de encarar esa intervención en un hospital público, basado en la precaria situación económica que denunciara en el beneficio para litigar sin gastos, es evidente que la actora no podía exigir el mismo resultado que podría esperarse de cirujanos especialistas en plásticas que se desempeñan en la órbita privada y cobran elevados honorarios.

Así pues, parece irrazonable exigir a médicos que se desempeñan en el colapsado sistema de medicina estatal, avocados a atender, cuestiones de mayor gravedad y urgencia, con graves carencias de medios y de material adecuado, una excesiva perfección en una cirugía estética de las características ya mencionadas, donde se ha demostrado que se requiere una superlativa precisión para efectuar una resección simétrica del cartílago nasal.  Si la actora se sometió a una intervención de esa índole en un hospital público, debió prever que dicha institución, tal vez no contara con profesionales de mejor nivel para realizar ese tipo de operaciones embellecedoras y por lo tanto no podía exigirles el mismo resultado que era de esperar si contrataba a reconocidos cirujanos especialistas que se desempeñan en el ámbito privado y perciben una importante retribución por sus servicios.

Si bien adherimos a la calificación y preocupación de los Camaristas por las condiciones infraestructurales y de trabajo enunciadas en el primer párrafo, es evidente que esta última parte no condice a nuestro juicio, con la realidad.

Definir la idoneidad, la capacidad y el talento, por un criterio exclusivamente económico es literalmente de una llamativa absurdidad.

No resiste el menor análisis.

A Uds. que les parece. Continuará….

CUAL ES EL LIMITE ENTRE LO INCONSTITUCIONAL DEL DECRETO PEN 1277/2012 Y LA POLITICA DE ESTADO DE REGULACION HIDROCARBURIFERA

Según  se  desprende  del  decreto N°1277 publicado   con fecha 27 de julio de 2012 en el Boletín Oficial, firmado por la presidenta, Cristina Fernández; quedo plasmada la estrategia anual del Estado en  materia de regulación hidrocarburifera ello,  en base a reconocer la  Ley 26.741 el carácter de recurso estratégico que les fue devuelto a los hidrocarburos en dicha norma, que declaró en su artículo primero como de  interés público Nacional “el logro del autoabastecimiento de  hidrocarburos, así como  la  exploración, explotación, industrialización, transporte y comer-cialización de hidrocarburos”.

            Así el objeto del Decreto 1277 será el incremento de las inversiones en toda la   cadena   de   producción, integración   de   capital público y privado, nacional e internacional, en alianzas estratégicas dirigidas  a  la  exploración y explotación de recursos convencionales y no convencionales, promoción de la industrialización de hidrocarburos y protección de los intereses de los consumidores.

            También  genera expectativa la reglamentación de la ley de hidrocarburos y la presencia de una comisión de “planificación y coordinación estratégica”presidida por el viceministro de economía, Axel Kicillof. Las funciones serán las de intervenir en el mercado petrolero, en el seguimiento y control de las inversiones petroleras y en   la   determinación   de   variables   claves   del negocio petrolero, entre ellos la ganancia.

            Los  capítulos  III, IV y V del decreto en cuestión establecen  las  pautas que deberán  seguir   las   empresas   que  se desempeñan en el área de exploración y explotación, refinación, comercialización  y  transporte, respectivamente. Antes del 30 de septiembre de cada año las compañías  tendrán  que  presentar  sus planes  anuales de inversión, que serán evaluados por la comisión en un plazo no mayor a sesenta días. El Gobierno, llegado el caso, puede  solicitar  la  presentación de  un nuevo plan que se ajuste a los requerimientos de la estrategia nacional.

            El  decreto  establece también que las empresas dedicadas a la exploración deberán   garantizar   la   conservación   de   las   reservas. En   tanto, las   firmas comercializadoras tendrán que publicar precios de referencia de cada uno   de  los componentes  del  costo  y  de  venta  de  los  combustibles,  “los   cuales deberán permitir cubrir los costos de producción atribuibles a la actividad y  la obtención de un margen de ganancia razonable”, señala expresamente  la  norma. La  comisión tendrá la misión de auditar el cumplimiento del plan nacional en forma trimestral  y tendrá  capacidad  de  sanción  a  través  de multas, suspensión o eliminación del registro de inversiones y nulidad o caducidad de concesiones.

            Se  trata  de  un tema  estratégico, no  sólo  para el manejo soberano del petróleo, sino ante la crisis energética mundial en curso y la disputa mundial por las fuentes de hidrocarburos.

            No  es  menor  al  respecto  la  reciente   asociación   entre   la   petrolera venezolana, PDVSA  e  YPF. Los   acuerdos  suscriptos entre ambas empresas permitirán   desarrollos  conjuntos,  claro  que   necesitados  de   la   tecnología que se encuentra  en manos de empresas transnacionales dominadores del negocio petrolero mundial.-  

            Resulta  imprescindible  pensar  en  investigación y desarrollo alternativos, están dadas con la presente Ley y su reglamentaria,  las condiciones para lograr ese tecnicismo necesario internacional?

            Para las Provincias el reciente decreto que entronizó a Kicillof en el control al sector  petrolero amenaza con profundizar la maltrecha independencia federal.      El Estado Nacional podrá quitar concesiones, aunque eso sea “inconstitucional". El Gobierno fijará las pautas de producción que espera de cada petrolera en cada cuenca.

            "Aún mas avasalladas se ven las Provincias ante el hecho de pretender que las  petroleras   les   paguen regalías al Gobierno Nacional. Eso  es avasallar a las provincias por los  decretos y leyes promovidos por Néstor Kirchner, las provincias tienen los derechos sobre la riqueza   que   está bajo sus suelos. Así, se pactaban regalías y las provincias van cobrando en función del crudo que se extrae.

            La   comisión   de   Kicillof  regulará  los   precios de los hidrocarburos y sus derivados y definirá las ganancias de las petroleras. "Asimismo, publicará   precios de referencia de cada uno de los   componentes   de   los   costos   y   precios   de referencia de venta  de   hidrocarburos y combustibles, los cuales deberán permitir cubrir los costos de   producción   atribuibles  a   la   actividad y la obtención de un margen de ganancia razonable", señala el decreto.

            El hecho de que la Nación determine los precios “de referencia” de costos, al igual  que los precios, intervenga en los planes de las empresas y determine la rentabilidad  puede   atentar contra la llegada de los miles de millones de dólares que se necesitan  para   desarrollar   los  yacimientos no convencionales de Vaca Muerta, en Neuquén.

            "El exceso de intervencionismo ahuyenta inversores"; el extremo reglamen- tario  no  toca una fase crítica que demandan los inversores extranjeros que es la seguridad jurídica.
            Otro   de   los   puntos   que   interviene   de   lleno en las potestades de las provincias   es   el   apartado   de   las sanciones. En caso de que una empresa no cumpla con esta nueva regulación, será  sancionada   con multas, suspensiones o incluso con la caducidad de las concesiones. Este   último   recurso   estaba hasta ahora en manos de las provincias productoras, que no tienen representación en la comisión, integrada íntegramente por funcionarios nacionales.
            Pese a que fueron la punta de lanza para la estatización  del   51% de YPF, se quedaron afuera del nuevo esquema que regula el mercado petrolero.

            Si   la   norma  se   lleva   a   la práctica a la luz de la letra del decreto 1277, implica una violación de la Constitución  de 1994 e incluso de la llamada Ley Corta de   los   hidrocarburos,  una   creación   del     oficialismo   que  descentralizó    la administración de los hidrocarburos a favor de los estados provinciales y otorgó a las provincias la potestad sobre el manejo de sus recursos naturales.

            Se dará la batalla legal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hay mucho para ganar y mucho para perder.

            Continuará….