SON ILIMITADOS LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES?

 En varios fallos, polémicos para algunos, acertados para otros, la Excma  Cámara del trabajo sostuvo que si el dependiente usa el sistema informático de su empleador con fines meramente recreativos sabiendo que tal modalidad no estaba permitida por el organigrama de la empresa, no configura causal justa para desvincularlo.

Se parte del fundamento primordial que hoy en día todo trabajo, en mayor o menor medida dispone de un sistema informático, de pequeña o gran envergadura, por lo que resulta lógico que un dependiente utilice tal sistema, constituyendo, como ya lo ha sostenido la cámara del fuero del trabajo en el juicio "Fernández Pablo M. c/ Nomar Textil S.A. s/ Despido", oportunidad en que los jueces fallaron sosteniendo que como el uso de la PC de la empresa para navegar por internet en páginas no vinculadas con su labor  no resultó un perjuicio material para la empresa- y como además el empleado carecía de antecedentes disciplinarios, admitieron que "si bien la falta existió, era susceptible de ser proporcionadamente castigada con una sanción de menor gravedad que el despido"

A partir de tal antecedente jurisprudencial, del año 2008, el mundo empresario ha comenzado a vislumbrar hoy, que tal fallo no fue una mera casualidad o capricho de los magistrados, sino el origen de un nuevo derecho no positivo (no escrito), y con mero sustento en malos hábitos o inadecuado uso del material cibernético por parte de los trabajadores.-

Cada vez se suman más antecedentes como el mencionado y los asesores legales de las compañías y estudios jurídicos advierten sobre los riesgos a los que deben estar atentos los empleadores a pesar de constituir tal pseudo derecho, un uso indebido de los recursos y un derroche del tiempo de trabajo.

A partir de ahora se abren múltiples interrogantes a ponderarse que no han sido contemplado por los Juzgadores, tales como los supuestos en que el uso indebido del sistema no es utilizado meramente para navegar por internet o enviar correos electrónicos privados, sino cuando su uso, o mal uso es generador de perjuicios al sistema tales como la propagación de virus con severa afección a la operatoria de la empresa, sino la pérdida de valiosa información comercial u operacional, ello pasando por el desvío de información a terceros, y/o cesión ilegal de información; entendemos que en estos supuestos, el despido no resulta ser una medida sancionatoria exagerada, pues el comportamiento y/o actos del dependiente rayan el delito.

  

Como siempre hemos sostenido, resulta conducente la implementación de una concreta política en materia de DDHH, siendo tal área empresaria la que determine, vía protocolo u organigrama interno, como se utilizarán las herramientas de trabajo, pues una buena claridad en el vínculo laborativo, resulta ser de excepcional importancia y entendemos que ello no implica una pérdida o disminución de los derechos del trabajador ni mucho menos una afectación de su privacidad, ellos gracias a la comunicación y toma de decisiones y formalismos supra narrados. De ello se desprende que la prevención y control puntual son factores vitales ante estos casos.

                                       ¿Cuáles serían las normas de prevención en la materia?

Aplicar un sistema de recaudos ante el uso de las herramientas informáticas por parte de sus empleados:

1.      Implantar un protocolo de control a toda circulación de correo electrónico que deambule dentro  de la empresa o que emigren fuera de esta. Tal reglamentación deberá ser puesta en conocimiento de todos los dependientes mediante la firma de estos siendo a posteriori anejada en su legajo.

2.      El empleador deberá arbitrar los medios para comunicar en cada mensaje de correo provisto por el empleado la política de confidencialidad adoptada por la empresa. Tal política adoptada deberá ser clara y contener el derecho de la compañía a controlar su correcto uso, para que no se cree en el empleado una falsa expectativa de privacidad. 

3.      En caso de constatarse el uso indebido del correo electrónico deberá graduarse la sanción conforme la reiteración del acto, los antecedentes del empleado, y la gravedad constatada. 

4.      Resulta de extrema importancia implementar un sistema de ROLIDO de forma tal de alternar los referidos controles entre los trabajadores.-  

5.      Se deberá detallar, en el reglamento o protocolo a seguir, en caso que la empresa lo permita, si se autorizará a los dependientes al uso de su correo privado o navegar por internet en páginas ajenas al objeto empresario.

6.      En el caso del punto anterior se podrá determinar límites de navegabilidad, como el no uso de sitios web inseguros, pornográficos, inmorales o reñidos con la moral y buenas costumbres, consignándose las sanciones de la que podrán ser pasibles quienes violentes el protocolo.

Sólo la implementación de un esquema en materia de alta tecnología y la graduación de las sanciones establecidas por conductas indebidas, será el escudo que les permitirán a las empresas lograr sortear con meridiano éxito  las potenciales sanciones pecuniarias que los tribunales laborales impongan ante este nuevo derecho no legislado en favor de los dependientes.  

PROTOCOLO EN MATERIA DE PRESTACIONES NO REMUNERATIVAS

LA LITIGIOSIDAD LABORAL GENERADA POR BENEFICIOS QUE NO SON DEBIDAMENTE LIQUIDADOS EN EL HABER DEL TRABAJADOR

PROTOCOLO EN MATERIA DE PRESTACIONES NO REMUNERATIVAS

La litigiosidad laboral para las empresas en los últimos años (2013/2015) creció más a nivel gerencial y de directores que a nivel de operarios.

Esta tendencia se acentuó en los seis años más recientes con jurisprudencia de la Cámara del Trabajo que castiga a las compañías por no incluir en el recibo de sueldo los beneficios como auto, computadora, prestaciones médicas y celular. Y aplica multas que duplican o más el monto de la indemnización por el despido.

Muchas empresas deciden otorgarle beneficios a sus empleados como asignación de automóvil con gastos pagos (patente, seguro, nafta, etc.) para uso particular, cochera, teléfono celular ilimitado para uso particular, bonificación de la cuota de gimnasio, bonificación de los gastos de almuerzo en restaurante cercano al lugar de trabajo; bonificación de la diferencia entre los aportes del empleado con destino a la obra social y el mayor costo del plan que la empresa le asigna, entre otros.

La jurisprudencia interpreta que la mayoría de estos beneficios tiene carácter remunerativo y deben integrar la base de cálculo para la indemnización por despido.

 Además, como normalmente no son registrados en los recibos de sueldo y no se tributan cargas sociales sobre los mismos, la jurisprudencia los equipara con pagos irregulares o en negro, y aplica a las empresas las penalidades y multas por la falta de registración laboral con sustento en la ley 24.013 y concordantes.

Dichas penalidades incrementan a más del doble el monto de las indemnizaciones, lo cual es un incentivo que invita a los empleados a demandar contra sus empleadores.

Muchas empresas están empezando a plantear si conviene o no otorgar estos beneficios o qué conviene hacer para minimizar los riesgos que significan. Hay firmas que están empezando a incluirlos en el recibo de sueldo, pagando las cargas sociales. Eso tiene un sobrecosto y hay empresas que todavía no están dispuestas a asumirlo.

Hoy todas las Salas de la Cámara entienden que son beneficios, que de no haber mediado el contrato de trabajo, el trabajador no los tendría, o que por su función es normal que un director de una compañía tenga auto o celular. Ese es el argumento de los jueces para fundar que deben integrar el sueldo.

Para nosotros, la línea divisoria pasa por si el beneficio se otorga sólo para que trabaje –uso estrictamente laboral y/o profesional - o de forma irrestricta. En algunos casos, por ejemplo, a los viajantes de comercio se los obliga a devolver el auto el viernes. Así se convierte en herramienta de trabajo y no es parte del salario. Algún fallo apuntó a que la compañía registre el consumo de lunes a viernes y sólo la condenó por los montos utilizados en los fines de semana.

“       Desde el punto de vista práctico es un tópico generador de desconcierto, pero las consecuencias de no hacerlo así son devastadoras, y no sólo en lo laboral. En los casos donde se discute fallas de registración, el juez debe/ría denunciar y/o enviar el expediente a la AFIP cuando dicta sentencia, para que este organismo investigue si hubo evasión previsional. Esto conlleva reclamos hasta 10 años para atrás, y además de cobrar intereses punitorios, resarcitorios, multas, la firma puede enfrentar una inspección integral.

Consideramos que habría que incluir todo en el recibo de sueldo, o registrar como sueldo el uso del fin de semana, o la computadora portátil y sobre eso hacer aportes y tomar todo los recaudos legales. “

Hay empresas muy prolijas que hacen esto y discriminan con relación al uso que se les da a los beneficios que otorgan.

Otros consultores, más radicales en dar solución a esta problemática, concluyen que muchos beneficios se deben dejar de dar, o cuando son políticas estándar globales de la compañía, se convierten en un argumento más que se suma a los que llevan a multinacionales a irse de la Argentina por falta de seguridad jurídica.

Consideramos conveniente adoptar una política intermedia en la cuestión y como consultores de empresas multinacionales de diferentes rubros ENERGIA, PETROLEO, GAS, INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, SIDERURGIA, BANCA MAYORISTA, SEGUROS, no resulta desacertado el rito utilizado por las firmas, en caso de telefonía móvil, mediante el procedimiento SIMPEP, pero con el aditamento de optimizar férreamente el control de su puesta en práctica, evitando descuidos así como el uso indiscriminado de dichas prebendas por parte de los dependientes, siendo por tanto necesario:

1.     Determinar o delimitar los beneficios a otorgarse incluyendo los mismos en el legajo del personal que reciba el provecho con su consentimiento en cuanto a que los mismos constituyen herramientas de trabajo y acepta la reglamentación que el empleador determine para su uso.

2.     Estricto cumplimiento de la autorización para el otorgamiento de los beneficios reseñados por superior del área.

3.     Control de consumos (registro numérico, control de gastos, uso en día y horas laborales, depósito del equipo finalizada la jornada laboral, etc)

4.     Considerar incluir tales beneficios a recibo de haberes con su lógico costo fiscal, lo que debería ser mensurado por los expertos contables de las empresas.

5.     Determinación de máximo reproche sancionatorio en caso de infracción al SIMPEP u otro protocolo que se cree al efecto respecto de los beneficios otorgados.

Concluyendo: Es importante que cuando la empresa  haga entrega al personal de determinadas herramientas de trabajo, documente esta situación en una política clara del estricto uso laboral, debiendo realizar un debido control de que dicha política se cumpla.

Del mismo modo, para el caso de viáticos o gastos de representación, el reintegro de esas sumas debe estar claramente documentado con todos los pagos realizados por el empleado y sus comprobantes.

Recordemos que el Máximo Tribunal en el "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa "Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA" (de fecha 4/6/2013), a la luz de lo normado por el art. 1 del Convenio Nº 95 de OIT, ratificado por nuestro país, determinó que dicho Convenio establece que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”, ratificando que el concepto objeto de debate debe ser considerado parte de la remuneración a todos los fines legales.

Finalmente de lo “supra” expuesto resulta determinante que la empresa pre constituya y disponga de elementos contables ciertos a fin que, ante una eventual contienda judicial, logre demostrar que le fue exigido al trabajador un uso exclusivamente laboral de la línea de teléfono celular cuyo abono pagaba la empresa, así como la determinación de la existencia de restricciones efectivas y concretas en tal sentido, siendo tal criterio extensivo a todos las demás prestaciones no remunerativas que se otorguen a los trabajadores.

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PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

Que es EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD? Es el eje de la reforma impuesta en nuestro ordenamiento en manos del Ministerio Público Fiscal para la fijación de políticas criminales.

 Así el principio de oportunidad “…autoriza al Ministerio Público Fiscal a decidir entre la iniciación de la investigación y la eventual formulación de la acusación, aún cuando las investigaciones conduzcan, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible…”.

Cafferata  Nores, expresa que el principio de oportunidad es “…la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”(CAFFERATA NORES, José, “El principio de oportunidad”, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 16).

Así, esto exigirá la fijación de criterios (políticas) al respecto, es decir, que pueda fijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos para alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.

El encargado de llevar a cabo este proceder será el  Ministerio Público Fiscal quien ha de disponer la priorización de tratamiento de los casos penales. La selección de hechos puniblemente relevantes y en consecuencia, el descarte de otros que tornan exagerado el accionar judicial, hacen preciso encontrar un modo valorativo justo para prescindir del accionar referido. El principio de disponibilidad-oportunidad emerge así como una herramienta fundamental para establecer pautas claras para la selección de los hechos que hagan prescindir de la acusación penal; porque la realidad indica que cuando no existe la posibilidad material de investigar todo, será el Ministerio Público Fiscal quien ha de ordenar como empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado práctico será que éstos recibirán atención por haber sido  priorizados, y el resto serán tratados más adelante, o sencillamente nunca, porque habrá menos o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos.

Es interesante ver las experiencias Provinciales como la de Mendoza donde su regulación dispone a través de la sanción de la Ley 6730 que aprueba el Código Procesal  Penal de la Provincia ha dejado sentado criterios de oportunidad, como por ejemplo, la facultad que se le otorga al Ministerio Público Fiscal de solicitar que se suspenda, total o parcialmente la persecución penal o se limite con respecto a alguna o algunas infracciones o personas con arreglo a determinados casos previstos por la Ley.

Asimismo establece en su artículo 27 que “…si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúna las mismas condiciones”.

Por otra parte, la Provincia de Neuquén en su anteproyecto de Código Procesal  Penal de la Provincia en su Artículo 6° establece que “La acción penal pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio …. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar excepto en los casos expresamente previstos por la ley”. Deja de esta manera abierta la posibilidad de apartarse de la exhaustividad del principio de legalidad, a criterio del Procurador Fiscal y solo en los casos previstos en la Ley.

Del mismo modo es sumamente interesante destacar como han legislado los criterios de oportunidad las Legislaturas Provinciales

 A título ilustrativo, puede señalarse que:

-El criterio de insignificancia se encuentra receptado en todas las provincias que admiten criterios de oportunidad, pero su regulación concreta no resulta homogénea, su alcance es indeterminado y librado a la interpretación de los operadores jurídicos. Si bien como regla se exige que el hecho no afecte el interés público, en algunos lugares se coloca un coto temporal de 6 años (Río Negro, Chaco, Santiago del Estero), en otros de 3 años (Chubut), o bien se suman exigencias como no tener condena anterior (Chaco) o haber reparado el daño causado a la víctima (Santa Fe). También algunas provincias “ Cámara del Crimen de Mendoza, en autos; “F. c/ Villarruel Vallejo Cristian…” (Expte. P 58.988/07-557) excluyen los delitos cometidos por funcionarios públicos abusando de su cargo (Mendoza, Chubut, Santa Fe) o igual supuesto pero limitándolo a los delitos contra la Administración Pública (Entre Ríos).

-La delación sólo mejora la situación procesal de los imputados en la Ciudad de Bs As (arrepentido) y en Mendoza (informante).

-El ámbito de aplicación del procedimiento de mediación varía según la provincia. Así, mientras que en la de Bs. As. se aplica sólo a los delitos de competencia correccional, en la ciudad homónima procede respecto de cualquier delito en el que pueda arribarse a una mejor solución para las partes. En Rio Negro se admite respecto a delitos de cualquier índole conminados con una pena máxima de 15 años de prisión.

Cabe resaltar que en esta última provincia se utiliza como pauta de exclusión del trámite la misma situación que garantiza su procedencia en la de Entre Ríos (haberse beneficiado con un acuerdo mediatorio, relacionado con idéntica índole de conflicto y contra el/los mismo/s damnificado/s).

-En cuanto a la pena natural, algunas provincias admiten su procedencia solamente en relación a delitos culposos (Ciudad de Bs. As., Río Negro, Chubut), mientras que otras no tienen limitaciones en cuanto al tipo de delito (Pcia. de Bs. As., Santa Fe, Santiago del Estero).

-Respecto a la relevancia acordada a la voluntad de la víctima, algunas provincias le otorgan el máximo reconocimiento, bastando que ésta exprese desinterés en la persecución penal o bien que expresamente solicite al Fiscal que se abstenga de ejercer la acción (Chubut en los casos de lesiones leves, salvo que comprometa el interés de un menor de edad; Entre Ríos de forma amplia). En otras, resulta necesaria la composición con la víctima para la procedencia de algunos o todos los criterios (Santa Fe, Santiago del Estero), mientras que el resto la contempla en el marco del procedimiento de mediación (Pcia. y Ciudad de Bs. As., Río Negro, Chaco, Mendoza).

Por otro lado, mientras en algunos lugares la decisión que aplica un criterio de oportunidad tiene valor provisorio, pues se archivan las actuaciones (ciudad de Bs. As. y Entre Ríos), en otros se dicta el sobreseimiento que cierra la causa definitivamente (aunque variando los requisitos para su procedencia: por ej., luego de que transcurra un plazo fijado arbitrariamente, como sucede en las Pcias. de Bs. As. y Santiago del Estero; en Mendoza se espera a que prescriba la acción). Finalmente, en algunas Provincias la acción pública se convierte en privada y pasado un cierto tiempo sin que la víctima ejerza la querella, también esta acción se extingue (Santa Fe, Rio Negro, Chubut, Santiago del Estero si el archivo es posterior al requerimiento de citación a juicio).

EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION

El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación

El nuevo Código Procesal Penal, sancionado en diciembre de 2014, entrara en plena vigencia el 1º de marzo de 2016.

El principal cambio introducido por la ley 27.063 la cual crea el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación es la implementación del sistema acusatorio, el cual pone exclusivamente a cargo de los Fiscales el impulso y la investigación de todos los delitos que se denuncien con  excepción de los delitos de acción privada.

El nuevo ordenamiento establece que ya no habrá más Juzgados, tal como hoy los conocemos, sino Oficinas Judiciales, que se encargarán de tramitar todas las cuestiones administrativas: citaciones, cédulas, oficios, relación con las partes y con los auxiliares del Ministerio Público, así como controlar las “probation” que se otorguen, entre otras funciones.

 Los magistrados sólo serán convocados cuando deban resolver alguna cuestión en particular.

Así, el Fiscal una vez formulada una denuncia,  tendrá 15 días para decidir si la desestima y/o archiva, aplica un criterio de oportunidad  (casos que no llegan a afectar el interés público) –disponiendo su archivo-, inicia una investigación previa a la “formalización”, o si formaliza la investigación.

Si el Fiscal decide desestimar, archivar o aplicar un criterio de oportunidad en cualquier momento del proceso, la víctima podrá pedir la “revisión” ante un Fiscal revisor. Si este último confirma la decisión del anterior, la víctima podrá convertir la acción pública en privada, dentro del plazo de 60 días

Si resuelve “formalizar” la investigación, deberá hacer saber en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba existentes.

 Esta investigación preparatoria puede durar hasta un año (prorrogable por 180 días), al cabo del cual el Fiscal podrá solicitar el sobreseimiento, o bien presentar ante el Juez una acusación, escrita, con el resumen de las pruebas reunidas.

Efectuada la acusación, se citará al imputado a una audiencia en la cual podrá oponerse, plantear excepciones y, en su caso, ofrecer prueba.

 El Juez resolverá las cuestiones introducidas y podrá dictar auto de apertura del juicio oral, el cual es irrecurrible.

 Posteriormente, la oficina judicial procederá a sortear los jueces que habrán de intervenir en el juicio. El debate se realizará en dos etapas. En la primera se determinará la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Si hubiera veredicto de culpabilidad, se llevará adelante la segunda etapa en la que se determinará la sanción a imponer.

 Con relación a los órganos jurisdiccionales, se crean Jueces con funciones de revisión, Jueces con funciones de juicio, Jueces con función de garantías, Jueces con funciones de ejecución y tribunales de jurados.

El proceso no puede demorar, en total, más de tres años, contados desde el acto de formalización de la investigación preparatoria.

En el nuevo modelo de juzgamiento deja de existir la declaración indagatoria y el auto de procesamiento.

 Se prevé que la mayoría de las incidencias del proceso sean orales y el Juez, ante quien se habrán de ventilar, debe resolver en el momento.

 El nuevo Código consagra la disponibilidad de la acción por parte del fiscal en base a criterios de oportunidad, de conversión de la acción, de conciliación o de “ probation”.

Los criterios de oportunidad se refieren a casos que no llegan a afectar el interés público. También se contemplan supuestos en los que el imputado hubiere sufrido -a consecuencia del hecho- un daño físico o moral grave, que tornare innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena

Se prevé la posibilidad de que imputado y víctima realicen acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial, cometidos sin grave violencia en las personas, o en los delitos culposos. De mediar conciliación, se extingue la acción penal.

Como se señaló anteriormente, si el Fiscal resuelve desestimar la imputación, tal decisión podrá ser recurrida por la víctima y, en su caso, la acción podrá ser convertida en un proceso de acción privada dentro del plazo de 60 días.